КУПІВЛЯ-ПРОДАЖ ІНТЕРНЕТ-МАГАЗИНУ

1353
интернет-магазин
интернет-магазин

КУПІВЛЯ-ПРОДАЖ ІНТЕРНЕТ-МАГАЗИНУ

Можна скористатися відповідним терміном, який запропоновано в проекті Закону України «Про електронну ко­мерцію » від 27.11.14 р. № 957-VII. У його розумін­ні інтернет-магазин — це засіб для представ­лення або реалізації товару (роботи, послуги) шляхом вчинення електронного правочину. Насправді таке визначення відповідає реаліям, оскільки інтернет-магазин — це справді доволі комплексне поняття, яке включає в себе безліч складових, зокрема:

  • сайт інтернет-магазину, а саме — комп’ютерну програму, базу даних, дизайн, контент сайта (на­приклад, опис продукції, фотографії, огляди, ко­рисні поради);
  • комп’ютерну програму, за допомогою якої відбувається управління інтернет-магазином;
  • доменне ім’я;
  • торговельну марку.

Незалежно від того, буде укладено єдиний до­говір чи окремі договори, необхідно розгляну­ти кожну складову інтернет-магазину, а також особливості, пов’язані з їх відчуженням.

Веб-сайт

Веб-сайт — також доволі комплексне поняття, що складається безпосередньо з комп’ютерної програми, бази даних, текстів, а також графічних зображень. Зокрема, в одному з відомчих актів затавровано, що веб-сайт — сукупність програм­них та апаратних засобів з унікальною адресою в мережі Інтернет разом з

інформаційними ре­сурсами, що перебувають у розпорядженні пев­ного суб’єкта й забезпечують доступ до них юр­та фізосіб (п. 1.3 Порядку інформаційного на­повнення та технічного забезпечення Єдиного веб-порталу органів виконавчої влади, за­твердженого наказом Держкомтелебачення, Держкомзв’язку від 25.11.02 р. № 327/225).

Свого часу Держдепартамент інтелектуаль­ної власності у своєму листі від 05.08.09 р. № 16-13/4470 зауважив, що внутрішня та зовнішня час­тини сайта можуть включати комп’ютерні про­грами, бази даних, твори дизайну, музикальні та письмові твори тощо.

І кожна із цих складових є окремим об’єктом права інтелектуальної власності, зокрема ав­торського права.

Так, поняття «комп’ютерна програма» охоп­лює як операційну систему, так і прикладні програми, виражені у вихідних і об’єктних ко­дах. У цьому випадку мається на увазі набір інструкцій, за допомогою яких забезпечується робота сайта інтернет-магазину (ст. 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права» від 23.12.93 p. № 3792-ХІІ, далі — Закон про ав­торське право).

А втім, окрім комп’ютерної програми, за допо­могою якої працює інтернет-магазин, для його нормального функціонування необхідна програ­ма, що забезпечує управління вмістом. Такі про­грами, як правило, називаються CMS, або Content management system (дослівний переклад — «система управління вмістом»). Також деякі ін-тернет-магазини можуть не купувати готові рі­шення, а створити або замовити власну програ­му для управління контентом.

Базою даних може бути каталог продукції, згрупованої в певному порядку. Наприклад, типи, підтипи косметичної продукції, їх призначення (для жінок, чоловіків, дітей), функціональність (креми, бальзами, шампуні).

Водночас ядром функціонування інтернет-магазину є зміст сайта, який заведено називати контентом. Не важливо, яку продукцію пропо­нує інтернет-магазин, на його сайті, як правило, розміщено описи та характеристики товарів, ог­ляди продукції, корисні поради тощо. Зазвичай опис продукції супроводжують ілюстрації, фотографії.

Отже, зважаючи на те, що йдеться про об’єкти інтелектуальної власності, володілець інтернет-магазину може:

— володіти майновими правами на них. Так, твір може бути створено найманими працівника­ми в рамках виконання своїх трудових обов’язків, що засвідчують, наприклад, трудовий договір, техзавдання, посадова інструкція. Тоді майнові права на об’єкт, створений у зв’язку з виконан­ням трудового договору, належать працівнику, який його створив, та особі, у якої він працю­вав, спільно, якщо інше не встановлено догово­ром (ст. 429 ЦКУ). Так само об’єкт може бути створений у рамках виконання замовлення за цивільно-правовим договором. Правовий режим щодо майнових прав у цьому разі може бути ана­логічний, а може, і ні, тобто закріплювати май­нові права за виконавцем або обома сторонами в певних пропорціях.

До договорів, предметом яких є передача прав Гюрада на текст сайта без конкретизації текстів, описів, статей, радимо ставитися критично. Адже в май­бутньому постане питання: яким робом ви може­те довести, що саме права на ті чи інші тексти були вам передані;

  • мати ліцензію на використання творів, із яких складається сайт. Ідеться про письмове повноваження, на підставі якого особа, котра во­лодіє виключним правом дозволяти використан­ня об’єкта права інтелектуальної власності (лі-цензіар), надає права іншій особі (ліцензіату) на використання цього об’єкта в певній обмеженій сфері (ст. 1108 ЦКУ). Наприклад, коли виробни­ки комп’ютерної та побутової техніки надають своїм дистриб’юторам дозволи на використання фотографій, описів, характеристик продукції. Ліцензія може бути:
  • виключною — видається лише одному лі­цензіату й виключає можливість використання ліцензіаром об’єкта права інтелектуальної влас­ності у сфері, обмеженій цією ліцензією, та ви­дачі ним іншим особам ліцензій на використання цього об’єкта в зазначеній сфері;
  • невиключною — не виключає можливості використання ліцензіаром об’єкта права інтелек­туальної власності у сфері, обмеженій цією лі­цензією, та видачі ним іншим особам ліцензій;
  • одиничною — видається лише одному ліцен­зіату й виключає можливість видачі ліцензіаром іншим особам ліцензій на використання об’єкта права інтелектуальної власності у сфері, обме­женій цією ліцензією, але не виключає можли­вості використання ліцензіаром цього об’єкта в зазначеній сфері.

Право на використання творів володільця ін­тернет-магазину може ґрунтуватися й на ліцен­зійному договорі (ч. 1 ст. 1109 ЦКУ) або дого­ворі про передачу прав на використання твору (ст.ст. 32,33 Закону про авторське право). Однак і в цих випадках визначається обсяг переданих прав. Якщо виду ліцензії в договорі не визначено, то вважається, що надано невиключну ліцензію (ч. 4 ст. 1109 ЦКУ).

Проблематичним питанням ліцензій та ліцен­зійних договорів в українському законодавстві є їх форма. Адже відповідно до ч. 2 ст. 1107 ЦКУ такі договори повинні укладатися в письмовій формі. А на практиці часто комп’ютерна про­грама встановлюється шляхом її завантаження на комп’ютер, а згода з умовами її використан­ня здійснюється не шляхом підписання ліцензій­ного договору, а проставленням «пташки» при інсталяції.

Правомірність прийняття такої ліцензії в кон­тексті українського законодавства — це поле для суперечки. Позицією на користь правомір­ності можуть слугувати Рекомендації Державної служби інтелектуальної власності України щодо застосування вільних публічних ліцензій на вико­ристання об’єктів авторського права і суміжних прав. Хоча

Отже, зважаючи на те, що йдеться про об’єкти інтелектуальної власності, володілець інтернет-магазину може:

— володіти майновими правами на них. Так, твір може бути створено найманими працівника­ми в рамках виконання своїх трудових обов’язків, що засвідчують, наприклад, трудовий договір, техзавдання, посадова інструкція. Тоді майнові права на об’єкт, створений у зв’язку з виконан­ням трудового договору, належать працівнику, який його створив, та особі, у якої він працю­вав, спільно, якщо інше не встановлено догово­ром (ст. 429 ЦКУ). Так само об’єкт може бути створений у рамках виконання замовлення за цивільно-правовим договором. Правовий режим щодо майнових прав у цьому разі може бути ана­логічний, а може, і ні, тобто закріплювати май­нові права за виконавцем або обома сторонами в певних пропорціях.

До договорів, предметом яких є передача прав Гюрада на текст сайта без конкретизації текстів, описів, статей, радимо ставитися критично. Адже в май­бутньому постане питання: яким робом ви може­те довести, що саме права на ті чи інші тексти були вам передані;

  • мати ліцензію на використання творів, із яких складається сайт. Ідеться про письмове повноваження, на підставі якого особа, котра во­лодіє виключним правом дозволяти використан­ня об’єкта права інтелектуальної власності (лі-цензіар), надає права іншій особі (ліцензіату) на використання цього об’єкта в певній обмеженій сфері (ст. 1108 ЦКУ). Наприклад, коли виробни­ки комп’ютерної та побутової техніки надають своїм дистриб’юторам дозволи на використання фотографій, описів, характеристик продукції. Ліцензія може бути:
  • виключною — видається лише одному лі­цензіату й виключає можливість використання ліцензіаром об’єкта права інтелектуальної влас­ності у сфері, обмеженій цією ліцензією, та ви­дачі ним іншим особам ліцензій на використання цього об’єкта в зазначеній сфері;
  • невиключною — не виключає можливості використання ліцензіаром об’єкта права інтелек­туальної власності у сфері, обмеженій цією лі­цензією, та видачі ним іншим особам ліцензій;
  • одиничною — видається лише одному ліцен­зіату й виключає можливість видачі ліцензіаром іншим особам ліцензій на використання об’єкта права інтелектуальної власності у сфері, обме­женій цією ліцензією, але не виключає можли­вості використання ліцензіаром цього об’єкта в зазначеній сфері.

Право на використання творів володільця ін­тернет-магазину може ґрунтуватися й на ліцен­зійному договорі (ч. 1 ст. 1109 ЦКУ) або дого­ворі про передачу прав на використання твору (ст.ст. 32,33 Закону про авторське право). Однак і в цих випадках визначається обсяг переданих прав. Якщо виду ліцензії в договорі не визначено, то вважається, що надано невиключну ліцензію (ч. 4 ст. 1109 ЦКУ).

Проблематичним питанням ліцензій та ліцен­зійних договорів в українському законодавстві є їх форма. Адже відповідно до ч. 2 ст. 1107 ЦКУ такі договори повинні укладатися в письмовій формі. А на практиці часто комп’ютерна про­грама встановлюється шляхом її завантаження на комп’ютер, а згода з умовами її використан­ня здійснюється не шляхом підписання ліцензій­ного договору, а проставленням «пташки» при інсталяції.

Правомірність прийняття такої ліцензії в кон­тексті українського законодавства — це поле для суперечки. Позицією на користь правомір­ності можуть слугувати Рекомендації Державної служби інтелектуальної власності України щодо застосування вільних публічних ліцензій на вико­ристання об’єктів авторського права і суміжних прав. Хоча

який виражено публічною заявою, у якій суб’єкт авторського права та(або) суміжних прав визна­чає умови дозволеного використання відповід­них об’єктів.

Друге питання на язиці — документальне під­твердження такої ліцензії. Умови приєднан­ня ліцензії визначаються в ліцензії. Текст лі­цензії може бути викладений мовою оригіна­лу або у вигляді, локалізованому постачальни­ком, якщо така змога передбачена ліцензією. Підтвердженням правомірності використання об’єкта авторського права є факт приєднання до неї шляхом вчинення певних дії (у тому числі від­творення, а саме — записи в пам’ять комп’ютера, модифікація, розповсюдження), а також наяв­ність зазначених вище документів.

Отже, з огляду на вищенаведене, зробимо кілька важливих висновків:

  1. Під придбанням інтернет-ма-газину слід розуміти придбання майнових прав на об’єкти пра­ва інтелектуальної власності, з яких він складається.
  2. Перш ніж їх придбати, слід провести юридичний аудит («Due diligence») та проаналі­зувати всю наявну документа­цію, яка доводить належність відповідних майнових прав во­лодільцю інтернет-магазину, а також з’ясувати зміст таких прав. Адже володіння майновими правами в статусі суб’єкта авторського права та користування ними передбачають різний обсяг прав і безпосередньо впливають на можливості розпорядження ними.
  3. Якщо для інтернет-магазину розроблялася комп’ютерна програма під замовлення й він во­лодіє майновими правами на неї, то має відбу­ватися передача майнових прав на цю програ­му. Якщо ж інтернет-магазин використовував комп’ютерну програму на підставі ліцензії, по­купцю магазину необхідно буде переоформити ліцензію на себе. За кожного варіанта умови оформлення будуть різними:

1)  передача прав на комп’ютерну програму. Передача майнових авторських прав здійснюється шляхом укладення договору (ст. 1113 ЦКУ).
За своїм змістом це буде договір купівлі-продажу майнових прав (ч. 2 ст. 656 ЦКУ). При цьому в договорі повинні бути чітко позначені майнові права, що передаються. Такий договір не підлягає обов’язковій реєстрації, але вона можлива за бажанням однієї зі сторін;

2)    передача прав на використання комп’ютерної програми. Як правило, ліцензії на такі комп’ютерні програми невиключні. Це означає, що власник комп’ютерної програми має право надавати аналогічні ліцензії необме­женому колу осіб. При цьому укладають ліцен­зійний договір (договір про передання прав на використання твору).

Якщо говорити про базу даних і контент сайта як об’єкти авторського права, то стосовно під­твердження та відчуження майнових прав на них можна застосовувати аналогічний підхід.

Торговельна марка

Хоча торговельна марка як охоронюва-ний об’єкт інтелектуальної власності не є обов’язковим компонентом інтернет-магазину, та здебільшого є ключовим у діяльності ком­панії. Торговельна марка — це позначення, за яким товари й послуги одних осіб різняться від товарів і послуг інших осіб (ст.492 ЦКУ). Закон України «Про охорону прав на зна­ки для товарів і послуг» від 15.12.93 р. № 3689-ХІІ (далі -Закон №3689) оперує понят­тям «знак для товарів і послуг». Торговельна марка може бути словесною, зображувальною або комбінованою. Як торговельна марка мо­жуть бути зареєстровані і назва магазину, і слоган, і зображення, які використовуються на сайті. Цей знак дозволено реєструвати українською, росій­ською, англійською, а також будь-якою іншою мовою. Реєстрація торговельної марки дає право її володільцю використовувати, дозволяти й забо­роняти її використання. Тому, купуючи інтернет-магазин, який має певні вирізняльні позначення, доцільно отримати й майнові права на торговельну марку. Слід пам’ятати, що в компанії можуть бути не одна, а кілька торговельних марок, тому необ­хідно заздалегідь дізнатись у продавця про наяв­ність зареєстрованих, а також поданих на реєстра­цію торговельних марок.

На практиці бувають випадки, коли недобро­совісний продавець навмисно приховує інфор­мацію про всі зареєстровані торговельні марки, а після продажу деяких із них повідомляє покуп­цеві, що має ще кілька пов’язаних із цим проектом торговельних марок. За передачу прав на них він хоче додаткову винагороду. З метою попереджен­ня таких ситуацій покупець може здійснити пошук усіх зареєстрованих та поданих на реєстрацію тор­говельних марок і на момент здійснення операції володіти повною та достовірною інформацією.

Маючи інформацію про торговельні марки продавця, слід:

  • визначити ті з них, які пов’язані із цим інтер-нет-магазином;
  • визначити, які торговельні марки зареєстровані, а які тільки перебувають у процесі реєстрації;
  • перевірити статус заявок і охоронних доку­ментів. Так, свідоцтво на знак для товарів і по­слуг діє 10 років від дати подання заявки. Кожні 10 років його необхідно подовжувати. Тому якщо в продавця заявку на торговельну марку подано до 2004 року, обов’язково перевірте, чи подовжив він своєчасно свідоцтво.

Якщо продавець тільки подав заявку, але ще не отримав свідоцтва, необхідно перевірити:

  • чи сплачено державний збір за подачу за­явки;
  • чи були запити патентного відомства й чи дотримано терміни відповіді на них;
  • чи були відмови в реєстрації та який їх ста­тус;
  • чи необхідно вже платити збори за публікацію та видачу свідоцтва;

4) перевірити обсяг охорони торговельної марки. Так, згідно із ч. З ст. 5 Закону № 3689 обсяг правової охорони, що надається, визначається зображенням знака та переліком товарів і послуг, внесеним до реєстру. Купуючи торговельну марку інтернет-магазину, слід звернути увагу саме на перелік товарів і послуг, на які її видано. Усі товари й послуги згруповані в 45 класів Міжнародної класифікації товарів і послуг. Для
інтернет-магазину основним класом буде 35-й: «Рекламування; управління підприємницькою діяльністю; адміністрування у сфері підприємницької діяльності; офісні роботи».

До цього класу належить така послуга, як «роз­міщення в одному місці на користь третіх осіб асортименту товарів, який дає можливість їх зручно оглядати й купувати». Якщо вказано асортимент товарів, наприклад, побутової тех­ніки, порівняйте його з реальним асортиментом. Також додатковим може бути 39-й клас, до якого належить доставка продукції;

5)  перевірити, на кого зареєстрована торговельна марка. Скажімо, торговельна марка може бути зареєстрована на фізособу, а решта об’єктів
можуть належати юрособі. У такому випадку, щонайменше, вам необхідно укласти два договори: з фізособою — про передачу (відчуження)
прав на торговельну марку, а з юрособою — про передачу прав на інші складові.

Домен

У багатьох випадках із торговельною мар­кою нерозривно пов’язано доменне ім’я. Воно використовується для адресації комп’ютерів і ресурсів у Всесвітній мережі. Найпопулярнішими є доменні імена в зоні .UA. Згідно з правилами домену в зоні .UA, для того щоб зареєструва­ти такий домен, необхідна зареєстрована од­нойменна торговельна марка. Скажімо, для реєстрації домену  потрібна реєстра­ція торговельної марки. Для доменів в інших доменних зонах, наприклад, .KIEV.UA, .COM.UA, реєстрація торговельної марки необов’язкова.

Незалежно від доменної зони.иА або.COM.UA, слід дотримуватися процедури передачі прав на доменне ім’я або його переде-легування2.

Отже, інтернет-магазин — до­волі комплексна річ, яка скла­дається з багатьох об’єктів пра­ва інтелектуальної власності. До його покупки слід провес­ти серйозну підготовчу роботу (перевірити наявність майно­вих прав, прав на використан­ня об’єктів права інтелекту­альної власності, строку дії цих прав, підстави їх придбання).

Купівля-продаж інтернет-магазину може здій­снюватися шляхом укладання як окремих дого­ворів на вищевказані складові, так і єдиним ком­плексним договором, що вписується в концеп­цію «свободи договору», закріплену ст. 6 ЦКУ Вона полягає в тому, що сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає його загальним засадам.

Однак, окрім об’єктів права інтелектуаль­ної власності, придбання інтернет-магазину може бути пов’язано з придбанням цілком ма­теріальних речей, скажімо, товарних залишків, транспорту, обладнання й навіть нерухомості. Придбання кожного із цих видів майна доціль­но оформлювати окремими договорами. Якщо ж майнові права на згадані вище об’єкти (інтер­нет-магазин), а також право власності на інше майно належать юрособі, то як варіант можна розглядати придбання контролю над цією юр­особою, зокрема через купівлю частки в її ста­тутному капіталі.